张功耀：反对《中医药法》立法

　　7月底，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国中医药法（征求意见稿）》，并公布网络、信函、邮箱等征集意见的渠道。8月10日，中南大学哲学系教授张功耀以“对《中华人民共和国中医药法（征求意见稿）》的几点意见”为题，向国务院法制办提出六大条建议，核心是反对中医药立法。39健康网将其意见整理如下：

　　1、普通民众对这个立法的兴趣不大。因此，这个《征求意见稿》可能征求不到多少有价值的意见。贵办切不可以“群众意见不大”，而盲目颁行这个法律。

　　从来的立法，都是用来规定和约束相关行为的。就医药行为来说，任何使用没有科学依据的药品和医术，以治病救人或保健的名义，为医生和药品商人（或企业）谋取私利的行为，都可能危及人民群众的生命安全与健康，都应当受到法律的约束和制裁。这是医药立法的基本精神所在。不能体现这种精神的医药立法，都是不负责任的。

　　我国的医药立法是相当落后的。这种落后与我国在世界上的大国地位极不相称。最早的医药立法可见于《汉谟拉比法典》。它距今已经有2800年。在我们的周边，日本于1874年公布了全国统一的《医制》，算是完成了他们国家医药基本法的立法。

　　韩国在被沦为日本的殖民地期间，采用的是日本的《医制》。韩国独立之后，也在1953年颁行了他们的《医药法》。

　　遗憾的是，我国的全部立法都没有连续性。每遇改朝换代，整个国家的法律体系也都随之改变。我国最早的医药立法可见于光绪年间的《新刑律》。在这个法律中，有医生“不依本方用药，杖一百”；“药师炮制及拣择不精，杖六十”，“诈疗疾病而取财者，计赃准窃盗论”；“致死及事故用药杀人者，斩监候”，等项规定。可是，清朝一垮台，这些规定便无人继续执行。

　　从1929年开始，中华民国政府在国联的敦促下重建我国的医制。为了推广科学行医，中华民国政府还在医药术语的标准化和诊疗的科学化方面，做了大量开创性的工作。编辑出版了《中华药典》《临床医典》《实用医药辞典》和《医师典》等书籍。可是，中华民国政府偏安台湾之后，这些医药法规和相关的医药术语体系，均在大陆失去了约束力。

　　1950年8月，中华人民共和国政府做出了“西医中国化，中医科学化”的战略决策。之后，经过4年的努力，到1953年，再次重建了我国的医疗卫生制度和法规。然而，还不等全面实施，就被毛泽东的个人专断给全面废止了。从那以后，我国医生的医疗行为，陷入了既可以蔑视科学，也失去法律约束的混乱状况。这种混乱状况，就是造成当前我国医患关系紧张的根本原因所在。

　　我国医疗卫生领域的混乱，除了体制混乱和术语体系混乱（尤其是药品名称混乱）之外，更重要地是造成了我国医学界和非医学界医疗思想的混乱。所有这些混乱形成了一种历史性的积弊。这种积弊造成了一种不良的医药文化氛围。许多人还没有认识到这种医药文化氛围的危害。事实上，它对于我国建立举国一致的，严格科学的，打破各种复杂的既得利益链关系的，以尊重人的生命安全与健康为宗旨的医药法规，是一个不小的障碍。

　　在我国，目前中医药治疗（其中许多不具有真正的治疗内涵）所占的份额已经不到6％。中医医院的87.2%靠西医项目维持。首选中医药治疗的人数越来越少。当前我国绝大部分民众只是在听信了某些民间传闻和历史传闻，而不是依据“中医药科学”，才构成了与中医药的关系。

　　这一事实决定了我国大多数民众会对制定《中医药法》采取漠不关心的态度。不用说我国民众对涉及他们的既得利益不大的立法不感兴趣，就是对经常涉及他们既得利益的立法，往往也是听之任之的。

　　他们只是在自己的既得利益受到冲击，如房子被拆迁，亲属被治死，医生被暴打，才会发现某些法律条文规定得不合理，才会去深入地思考我国的立法问题，才会埋怨国家的法制不健全。

　　毋庸讳言，这种对待立法漠不关心的态度，往往也体现在一些公务员身上。当一个公务员还握有一部分实权的时候，他是不欢迎通过法制建设来扩大人民的民主权力和保护人权的。只有当他自己也成为民众的一员，甚至沦落到还不如普通民众的时候，他才会想到通过立法来捍卫民主和保护人权的重要。

　　就我国的专家队伍来说，也未必会有多少人关心这个立法。这是因为，对这个立法提出意见和建议，不仅需要懂得一些法理，而且还需要拥有一定的医学知识，尤其需要掌握被国际社会普遍接受的医学伦理学原则。时下我国的专家队伍都变得非常现实，养成了一种对许多社会问题都漠不关心的惰性。

　　要他们做出一篇既没有立项经费支持，又不能公开发表的立法建议来，他们是不会干的。更何况完成这样的工作，需要花费相当多的时间和精力，而且往往费力不讨好，损人而不利己。所以，贵办也不要指望我国的专家队伍会有多少人对这个立法发表意见。

　　这意味着，我国绝大多数民众不会对这个《中医药法》的立法感兴趣。只有少数，甚至极少数人，才会对这个立法发表自己的不同意见。除此之外，更加现实的问题是，即使那些敢于发表意见的人已经向贵办提交了意见，它们也未必能够被寄达。即使寄达，也未必会被阅读。即使被阅读，也未必会被罗列上报。即使被罗列上报，也未必会被摆上立法委员的会议桌逐条地讨论。

　　有鉴于此，我们特别提醒贵办，切不可以“反对意见不多”，甚至“没有收到什么反对意见”，而盲目地通过并颁行这个法律。

　　2、目前我国医疗体制改革还没有到位，还没有处理好政府与中医药之间的关系，单独为中医药立法的法理依据还不充分。

　　前任总理温家宝曾经把我国的医疗体制改革形容为“世界性的难题”。这个难题之所以难，是由于我国长时期的医疗体制积弊没有得到清理，以及在面对医药问题的时候严重缺乏科学精神造成的。这个问题不解决，我国的医疗体制改革永远都将是“世界性的难题”。

　　在我国，民众的许多行为是不自由的，唯独行医是高度自由的。在我国，从古到今，无论什么人，只要自认为掌握了一些医道，挂出一面杏黄旗，就可以无拘无束地行医。正是这种自由行医的陋习，造就了我国游荡于街头巷尾和农贸市场的各类“土医生”。没有科学依据的医药进入街头巷尾和农贸市场，本身不是一个小问题。但是，贵办公布的《征求意见稿》却在第23条，打算将这种自由行医制度合法化和体制化。

　　我们注意到，欧盟成员国、加拿大和美国都制定了“健康宣告责任制”。它规定，谁做出健康宣告，谁就应当为他的宣告承担法律责任。我国历史上出版的那些中医药偏方、秘方和经验方著作，无非一些医药传闻的汇集，并没有切实的科学依据。

　　可是，由这些传闻形成的健康宣告，居然在没有经过严格的科学分析和临床检验的情况下，进入了我国中医药大学的教材体系。源源不断来自民间的医学传闻，更是状态纷呈、乌烟瘴气。连卖枕头的，都可以声称他的枕头可以治高血压。

　　在“健康宣告责任制”框架下，任何人（包括医生）推荐明显没有科学依据的医药方法，都可能遭遇法律的制裁。可是，贵办公布的《征求意见稿》却在第48、49、51、55、57条，打算以法的形式鼓励“整理”和“挖掘”这样的医学传闻，并美其名曰“继承”和“奉献”。这就与国际社会通行的“健康宣告责任制”背道而驰了。

　　毫无疑问，这些荒谬的规定一旦成为正式的法律，则它的社会作用，将不会表现为限制和革除我国医疗卫生体制上的弊端，而是率先为这些弊端披上一层合法的外衣，然后再把它们体制化。其严重后果，不堪设想。

　　最近七八年来，我国来自民间和学术界有关中医药问题的讨论，主要针对的就是中医药的体制积弊。党的18大也明确提出了改革中医药发展模式的工作目标。显然，改革我国医疗卫生体制的任务还没有完成，许多方面实际上还没有启动。有些方面甚至还是“理论禁区”。

　　在我国医疗体制改革还没有完成的情况下，匆匆忙忙地以法的形式规定政府与中医药之间的关系，明显过于轻率。一旦颁行，将后患无穷。这一点，特别值得贵办给以高度重视。

　　在我国的医疗卫生体制中，最值得研究的是从中央到地方各级政府与中医药之间的关系。我们注意到，18大已经做出了“市场决定资源配制”的决定。既如此，我们认为，从中央到地方各级政府，既无必要，也不可能，继续充当中医药的“当事人”或“保护伞”的角色。

　　可是，《征求意见稿》却处处体现了中医药对各级政府的“绑架”和对中医药的“放纵”。中医药要钱，政府必须给钱；中医药要荣誉，政府必须给荣誉；中医药要政府提供保护伞，政府就必须提供保护伞；甚至，中医药要病床，都得政府为他们配购（见《征求意见稿》第14条）。

　　这样的体制到底行不行？我国的纳税人是否同意中医药如此毫无顾忌地“绑架”政府？政府对于中医药不敢问，不敢管，不敢抓的放纵态度，是不是一种负责任的态度？

　　诸如此类，都应当是在经过充分讨论之后才能决定的事项。在这些事项被决定之前，任何人都没有权利私自设计一些法律条文来“绑架”我们的政府和人民，强迫我们的政府和人民对中医药采取放纵态度。

　　3、应当率先建立举国一致的《医药法》，在此之前不要急于单独建立《中医药法》。

　　一个国家对于相同事项的法律监管，只能依据统一的法律标准，不允许有任何例外。这应该是最基本的法理原则。如果对待中医药用一套法，对待西医药用另外一套法，只会造成社会混乱，而不会有任何益处。

　　只有在全国统一的医药法立法完成之后，才可以制定具有“实施细则”特点的《中医药法》。有鉴于此，我们建议暂停《中医药法》的立法。而把这项工作放到全国统一的《医药法》立法完成之后去做。

　　本来，有了以上三条，下面的意见都可以不谈。但是，当前公布的《征求意见稿》代表了一种立法倾向。为避免这些倾向进一步发展，甚至被少数人孤行到底，我们认为，有必要就当前这个《征求意见稿》本身所表现出来的缺点，发表如下几点补充意见。